域外 | 《法理学》（Jurisprudence）2020年 6月-7月

Jurisprudence

2020.6-7

本期域外拣选了Jurisprudence刊物在今年六、七两个月更新的四篇论文，主题明确，多围绕法理学中的概念争论而展开。在第一篇文章《菲尼斯的分裂的法律观》中，Nye就菲尼斯关于“law”的不同意义向度提出了质疑，认为其陷入了一种现实的两难；在第二篇文章《为什么法律是其应是之样态》中，Allan则以法治理念来为法律增添道德之厚重；在第三篇文章《从三个维度思考：将权利理论化为规范性概念》中，Jean Thomas欲从约束、价值和权利的相关脉络出发来为权利铺就“规范化”通途；在第四篇文章《关于类型法的分歧》中，Khalidia和Murphy两位作者则将实证主义与非实证主义之分歧置于法之类型的层次来分析。

【ARTICLES】

5 essays

01

Finnis’s divided view of law: problems for adjudicative theory

菲尼斯的分裂的法律观：裁判理论面临的问题

Hillary Nye

摘要：菲尼斯的法律理论区分了核心意义的法和法律意义的法。核心意义的法是指促进共同善的法。公民可能基于公正的考虑来决定是否遵守法律。总而言之，他们可以在他们的考虑中使用核心意义上的法。但是法官却必须使用的是法律意义上的法。这种分裂的法律观会产生一些问题。基于相互不一致的义务的论证认为法律体系是本质上不一致的。当一个人公正地违背了一项不公正的法律，法官“不公正地”惩罚了他，此时法律体系似乎有两种声音，并实施了不公正的惩罚。第二种论证来自于权威。法官的权威来自于共同善。当公正未被实现时，法官的权威就不复存在。这个问题应当如何解决？法官去考虑公正的实现时，我们就会面对法律规则问题。因此，菲尼斯陷入了一个两难场景：要么允许法官以法治为代价去实现公正，要么要求他们在法律意义上适用法律，以公正为代价。

02

Why the law is what it ought to be

为什么法律是其应是之样态

T. R. S. Allan

摘要：当法律实践满足某些适度的正当性条件，肯定人的平等尊严时，法律就是它应该是的样子。它为解决人与人之间可能存在的争端提供了道德上适当的基础，这些人可能对理想情况下的正义要求有异议。特定规则或裁定则根据法律和宪法原则来进行适当解释，该原则追踪正当政府的性质和边界。在适当的法治概念中包含了程序性和实质性道德标准。因此，法律构成了政治共同体的正义尺度：一种公共的正义观念代替有冲突的私人观念。我们的法律义务恰恰是我们作为忠实于该共同体的公民应承担的道德义务。我们通过遵守法律来满足正义的要求，这种法律是通过坚持法治理念而获得的。

03

Thinking in three dimensions: theorizing rights as a normative concept

从三个维度思考：将权利理论化为规范性概念

Jean Thomas

摘要：权利是一个规范性概念。这就对权利的概念化提出了三个要求：第一，鉴于权利在各种情况下被援引，对权利的叙述必须是普遍适用的；第二，由于权利概念的运用涉及规范性判断，因此必须解释该概念是如何指导行动的。与此同时，由于道德的分歧和价值多元化，对权利的描述并不能告诉我们拥有哪些权利。因此，该描述必须确定涉及权利的规范性判断类型，同时为有关具体权利内容的伦理分歧留出空间。本文提出了符合这些要求的权利模型。该模型包含三个维度：约束、价值和权利的关系性语境。它让我们把有关权利的分歧理解为实质的规范性分歧，而非概念上的误解。

04

Disagreement about the kind law

关于类型法的分歧

Muhammad Ali Khalidia & Liam Murphy

摘要：本文认为，实证主义者和非实证主义者之间关于法律的分歧是实质性的，而不是言语上的，但与道德分歧不同的是，关于法律之分歧的深度和持续性预示着对法律的怀疑主义。能够用来解决道德分歧的考量因素比其那些能够为法律辩护的因素更广泛，这些因素改善了道德和解的前景。然而本文的中心论证是，法律不同于道德，它是一种依赖于概念的社会类型，也就是说，如果社会中没有人拥有法律的概念，法律就无法存在于社会之中。由于社会类型法的存在在很大程度上依赖于相应概念的存在，当不同的行为人有不同的概念时，就会产生不同的类型法。因此，实证主义者和非实证主义者之间的差异不仅是概念上的，而且能够产生不同的法律规范。

译者

刘庆祝、王婧、邱夕桐、杨佳琪、吕思远

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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